( autor - Justycjariusz, tekst w oryginale + dwa gramy „cenzury”).
„Orzeł wylądował , a w zasadzie [------] [CENZURA] . Po długiej nieobecności powrócił [------] [CENZURA] . Zaiste brakowało mi jego energii, tak niezbędnej przy wykonywaniu [------] [CENZURA] Myślę ,że teraz robota pójdzie wartko. Z porównania swojej osoby do Rekucia nie był zadowolony, co okazał w charakterystyczny dla siebie sposób, mało finezyjny , acz dosadny, Jak to on, co w sercu to i na języku . Taki jest i nic go raczej nie zmieni.
Przedmiotem kolejnego wpisu chciałem uczynić kwestię związaną z problematyką wyłudzenia świadczenia w kontekście realizacji znamion występku z art. 286 § 1 kk.
Problematyka na pierwszy rzut oka wydaje się nieciekawa biorąc pod uwagę, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego obecny jest i to ugruntowany już pogląd wskazujący, iż strona przedmiotowa występku z art. 286 § 1 kk w postaci doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem dotyczy również usługi – świadczenia.
Zasadnicze znaczenie dla takiego sposobu rozumienia zwrotu mienie , użytego w treści art. 286 § 1 kk ma wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lipca 2006 roku III K 19/06 LEX 193064. Teza wskazanego wyżej judykatu sprowadza się do poglądu , iż wykonanie umówionej usługi przewozu towarów , za które w uzgodnionym terminie nie została uiszczona zapłata ustalona przez strony umowy , może stanowić niekorzystne rozporządzenie mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 kk. Zdaniem Sądu Najwyższego , już na gruncie poprzednio obowiązującego kodeksu karnego w doktrynie budził wątpliwości pogląd wskazujący ,że przedmiotem ochrony w odniesieniu do przestępstwa oszustwa jest mienie w szerokim rozumieniu tego pojęcia , obejmującym wszelkie prawa majątkowe , rzeczowe , obligacyjne , w tym także usługi, świadczenia , zyski i pożytki stanowiące majątek ( D. Pleńska . O Górniok ( w ) System prawa karnego , s. 364; W. Gutekunst ( w) W. Gutekunst, O. Chybiński , W. Świda – Prawo karne , cześć szczególna. Wrocław 1971, s. 252i n.). W dalszej części uzasadnienia wskazanego wyżej wyroku , Sąd Najwyższy powołując się na poglądy wyrażone w doktrynie wskazał ,że rozporządzenie mieniem jest traktowane bardzo szeroko i obejmuje doprowadzenie do sytuacji w której interesy majątkowe pokrzywdzonego ulegają pogorszeniu i to zarówno w wyniku powstania rzeczywistego uszczerbku w mieniu, jak i w postaci utraty spodziewanych korzyści ( M. Dąbrowska – Kardas i P. Kardas , Komentarz do Kodeksu karnego ). W ocenie Sądu , również ze świadczeniem usług łączy się nierozerwalnie problem nakładów finansowych związanych ze spełnieniem świadczenia, pozostających w bezpośredniej relacji z umówionym wynagrodzeniem i przewidywanym zyskiem. Z punktu widzenia przyjętych założeń i aksjologii w ocenie Sądu, wykonywanie świadczenia usług łączy się niekiedy z ponoszeniem znacznych nakładów. Jednocześnie w ocenie Sądu elementarna wykładnia językowa dyspozycji art. 121 § 1 kw wskazuje ,iż zachowanie polegające na wyłudzeniu usług transportowych nie może być traktowane jako wykroczenie w postaci szalbierstwa. Sąd Najwyższy wskazał ,iż analiza sytuacji wskazanych w przepisie art. 121 § 2 kw, w powiązaniu ze znamieniem czasownikowym wyłudza, nie pozostawia wątpliwości , iż ustawodawca swoim zamiarem objął przeniesienie do kategorii wykroczeń, drobnych zachowań polegających na skorzystaniu ze świadczeń udostępnianych jako usługi jednorazowe.
W tym zakresie istotną wartość poznawczą mają dwa inne judykaty Sądu Najwyższego , tj. wyrok z dnia 10 czerwca 2010 roku IV KK 1/10 LEX 590282 oraz uchwała z dnia 24 stycznia 1973 roku VI KZP 69/72 OSNKW 1973/4/42. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 roku Sąd Najwyższy powołując się na stanowisko doktryny w tym względzie wskazał ,iż niekorzystnym rozporządzeniem mieniem , jako znamieniem przestępstwa oszustwa jest każda czynność o charakterze określonej dyspozycji majątkowej odnoszącej się do ogółu praw majątkowych ,ale również zobowiązań kształtujących sytuację majątkową, która skutkuje ogólnym pogorszeniem sytuacji majątkowej pokrzywdzonego. W tym zakresie Sąd Najwyższy wskazał wypowiedzi judykatury i orzecznictwa na poparcie swojej tezy w tym zakresie ( vide : J. Bednarzak: Przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1971, s. 82; T. Oczkowski: Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, Zakamycze 2004, s.64 - 66; J. Nisenson, M. Siewierski: Kodeks karny i prawo o wykroczeniach. Komentarz, orzecznictwo, przepisy wprowadzające i związkowe, Łódź 1947, s. 291- 293; J. Śliwowski: Prawo karne, Warszawa 1975, s. 448 - 449; W. Świda: Prawo karne, Warszawa 1986, s. 549; J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, s. 266; O. Górniok w: O. Górniok, S. Hoc, S. M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, t. III, 1999, s. 361; A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2001, s. 563; A. Zoll red. Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Zakamycze 2006, s. 289 -290; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lipca 1937 r., 2 K 646/37, ZO SN 1938, poz. 30; z dnia 14 lutego 1938 r., 3 K 2466/37, ZO SN 1938, poz. 209; uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, LEX nr 140096).
Trzecim z powołanych judykatów jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 1973 roku VI KZP 69/72 i dotyczy problematyki zapłaty wynagrodzenia za umówione dzieło. W powołanej uchwale Sąd Najwyższy stanął na stanowisku ,że nie stanowi wyłudzenia innego podobnego świadczenia z dyspozycji art. 121 § 2 kw zachowanie polegające na zobowiązaniu do zapłaty za zamówione dzieło. Takie zachowanie w ocenie sądu może zostać potraktowane jako występek z art. 205 kk z 1969 roku . W ocenie sądu rozstrzygającego w przedmiotowej sprawie nie wysokość szkody , czy wartość wyłudzonego świadczenia ma znaczenie dla bytu wskazanego wyżej wykroczenia , ale podobieństwo do świadczeń wyliczonych w dyspozycji wskazanego wyżej przepisu.
Rozważania w zakresie wskazanej problematyki należy poprzedzić również wskazaniem na opracowanie w postaci artykułu w Prokuraturze i Prawie z. nr 5 z 2009 roku autorstwa Moniki Całkiewicz, w którym to opracowaniu autorka w rzeczowy sposób wskazuje na okoliczności , które każą się zastanowić nad zasadnością poglądu opowiadającego się za przyjęciem ,iż usługi transportowe mieszczą się w pojęciu doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Autorka wspomnianego opracowania słusznie podkreśla , w opozycji do poglądu M. Dąbrowskiej – Kardas oraz P. Kardasa ( vide: Kodeks karny . Komentarz do art. 278 – 363 kk. , pod. red. A.Zolla , Kantor Wydawniczy Zakamycze , Kraków 1999 , s. 150) , iż nie cała doktryna prawa karnego jednolicie opowiada się za przyjęciem ,iż usługa objęta jest znamieniem doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. W tym zakresie M. Całkiewicz powołuje się na pogląd wyrażony przez B. Michalski , który wskazuje ,iż „ mieniem jest każda rzecz lub nieruchomość przedstawiająca wartość materialną , możliwa do przeliczenia na pieniądze i posiadająca wartość użytkową, przez co może być przedmiotem obrotu gospodarczego, jak również dokumenty przedstawiające pewną wartość materialną , a także wszelkie prawa rzeczowe i obligacyjne stanowiące majątek określonego podmiotu . Mieniem jest energia posiadająca wartość użytkową „ ( vide: Kodeks karny. Cześć szczególna, t.II ; Komentarz do artykułów 222-316 , pod. red. A. Wąska , Wydawnictwo C.H. Beck , Warszawa 2005 , s. 739.).
W kolejnym fragmencie wspomniany autor wskazuje ,że do kategorii praw majątkowych zalicza się : prawa rzeczowe, prawa obligacyjne , prawa na dobrach niematerialnych , prawa rodzinne o charakterze majątkowym oraz prawa do spadku ( vide: Kodeks karny. Cześć szczególna, t.II ; Komentarz do artykułów 222-316 , pod. red. A. Wąska , Wydawnictwo C.H. Beck , Warszawa 2005 , s. 909 ) . W swoim opracowaniu M. Całkiewicz powołuje się również na wypowiedzi M. Kulika, który odnosi pojęcie rozporządzenia mieniem do wypowiedzi Z. Radwańskiego , o czynności rozporządzającej prawem majątkowym w rozumieniu prawa cywilnego. Radwański czynność rozporządzająca prawem ujmuje jako czynność polegająca na przeniesieniu, ograniczeniu lub zniesieniu prawa podmiotowego, a także na zaciągnięciu zobowiązania lub wydaniu rzeczy ( vide: M. Mozgawa, , M. Budyn – Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, Kodeks karny . Komentarz praktyczny, Oficyna 2007. ). E. Pływaczewski wskazuje , iż przedmiotem czynności wykonawczej do przestępstwa oszustwa jest mienie ujmowane szeroko , czyli rzeczy ruchome, nieruchomości i wszelkie prawa majątkowe ( vide: Kodeks karny . Komentarz , praca zbiorowa pod red. O. Górniok , Wydawnictwo Lexis – Nexis, Warszawa 2004 , s. 782 ). W powołanym przez Sąd Najwyższy orzeczeniu z dnia 15 czerwca 2007 roku w zakresie poglądu O. Górniok na sposób rozumienia terminu mienie, definiuje ona to pojęcie jako majątku obejmującego zarówno rzeczy ruchome jak i prawa majątkowe ( vide : O. Górniok , S. Hoc , M. Kalitowski , S.M Przyjemski , Sienkiewicz, J. Szumski , L. Tyszkiewicz , A. Wąsek , Kodeks karny Komentarz , Wydawnictwo Arche , Gdańsk 2002/2003, s. 1182 ) .
Powyższe stwierdzenia , czy też definicje wskazują na daleko idącą niejednoznaczność w zakresie rozumienia terminu mienie w odniesieniu do dyspozycji art. 286 § 1 kk.
Problem odnoszący się do problematyki mienia , a szczególności sposobu rozumienia wskazanego wyżej zwrotu sięga kodeksu karnego z 1932 roku. W tym kodeksie w treści art. 264 kk określającego znamiona typu czynu zabronionego oszustwa, posłużono się terminem mienie. W orzecznictwie sądowym okresu międzywojennego , termin ten był definiowany jako całokształt sytuacji majątkowej danej osoby tj. ogółu praw majątkowych złączonych z jednym podmiotem. Co istotne termin ten był synonimiczny do określenie majątek ( vide: wyrok SN z dnia 13 czerwca 1933 roku III K 367/33; - istotniejszym jest tu także wyrok SN z dnia 14 lutego 1938 roku III K 2466/37 , gdzie w ocenie Sądu przyjęcie na siebie zobowiązania pieniężnego stanowi już rozporządzenie mieniem w rozumieniu art. 264 kk Uzasadnieniem dla tego poglądu było wskazanie , iż przyjęcie zobowiązania , stwarza roszczenie o jego wypełnienie i jako dług zmniejsza wartość majątku zobowiązanego ). Dla takiego sposobu rozumienia zwrotu mienie , czy też szerzej rozporządzenie mieniem , ma i to ,że zwrot ten nie miał swojej definicji legalnej, w szczególności na gruncie obowiązującego wówczas prawa cywilnego. Z tego też względu , to doktrynie prawa karnego, a za nią i orzecznictwu sądów karnych pozostawiono swobodę , czy też rolę zdefiniowania tego zwrotu. W zakresie opisu znamion występku oszustwa , regulacja kodeksowa z 1932 roku została w całości recypowana do kodeksu karnego z 1969 roku w zakresie opisu typu czynu zabronionego z art. 205 kk. Również ten kodeks posługiwał się terminem mienie na określenie czynności wykonawczej w postaci niekorzystnego rozporządzenia. Tym, niemniej sytuacja regulacji kodeksowej z 1969 roku i sposobu rozumienia zwrotu mienie , uległa w mojej ocenie zasadniczej zmianie wobec wejścia w życie przepisów kodeksu cywilnego z 1964 roku, który w art. 44 definiuje mienie jako własność i inne prawa majątkowe. Ta regulacja moim zdaniem w sposób zasadniczy winna była skłonić orzecznictwo sądowe ( karne ) oraz doktrynę w zakresie zdefiniowania wskazanego wyżej terminu. Wydaje się ,że refleksem tej zmiany normatywnej był pogląd I. Andriejewa wyrażony w 1970 roku , który w zakresie omówienia przestępstwa oszustwa tzw. szalbierstwa, przeprowadził wyraźną dystynkcję pomiędzy wyłudzeniem usługi ( przejazd koleją ), a wyłudzeniem mienia w związku z usługą ( pożywienie w restauracji ) - ( vide: I. Andriejew, Polskie prawo karne , PWN, Warszawa 1970, s. 374 ). Przepis dotyczący oszustwa recypowany został następnie do kodeksu karnego z 1997 roku pod postacią art. 286 § 1 kk.
Analizując wskazaną problematykę , nie sposób nie przywołać opracowania Z. Kukły w grudniowym numerze Prokuratury i Prawa z 2010 roku zatytułowanego Oszustwo w świadczeniu usług( vide: Z. Kukła . Oszustwo w świadczeniu usług , Prokuratura i Prawo nr 12 z 2010 roku ). We wskazanym wyżej opracowaniu autor odniósł się nader krytycznie do artykuły M. Całkiewicz , powołanego wcześniej w niniejszym wpisie. W mojej ocenie cześć argumentów wskazanych w publikacji Z. Kukły nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy odrzucić zarzut autora kierowany pod adresem M. Całkiewicz, że w swojej publikacji w niedostateczny sposób, czy też w ogóle nie poruszyła problematyki usług w kontekście, czy też w związku z szerszym zagadnieniem związanym z działalnością gospodarczą. Powyższy zarzut jest w istocie całkowicie chybiony. Rodzajowym przedmiotem ochrony w odniesieniu do występku z art. 286 § 1 kk jest mienie w określonym sposobie jego rozumienia, obrót gospodarczy jako pewnego rodzaju zjawisko , a szczególnie prawidłowość , rzetelność obrotu gospodarczego jest przedmiotem ochrony w wypadku typów czynów zabronionych opisanych w rozdziale XXXVI kodeksu karnego . Oczywistym jest fakt , iż w większości wypadku oszustwo jako typ czynu zabronionego ma miejsce w związku z prowadzoną działalnością. Z tego faktu nie można w mojej ocenie wyciągać zbyt daleko idących wniosków, w szczególności co do sposobu rozumienia terminu mienie. Oczywistym jest fakt ,że zwrot usługa ma miejsce w wypowiedziach normatywnych , a ich spełnianie jest jednym z istotnych przejawów takiej działalności.
Nie sposób również podzielić i tego poglądu zarzucającego M. Całkiewicz , iż usługa jako zjawisko nie jest prawnie uregulowane. M. Całkiewicz w swoim opracowaniu wskazała , iż usługi nie są prawem majątkowym, gdyż są zjawiskiem ze sfery rzeczywistości i nie mają charakteru normatywnego. Wynika , to może ze niezrozumienia wypowiedzi M. Całkiewicz przez Z. Kukłę, który stwierdzenie ,że określone zjawisko ma charakter zjawiska ze sfery otaczającej rzeczywistości lub ma charakter normatywny, utożsamia z użyciem przez ustawodawcę w wypowiedzi normatywnej jaką jest teks prawny zwrotu „ usługa ”. Z tego punktu widzenia argumenty przytoczone przez Z . Kukłę w postaci powołania się na zapisy ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną ( Dz. U. Nr 144 z 2002 roku poz. 1204 ), ustawy z dnia 5 lipca 2002 roku o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym ( Dz.U. Nr 126, poz. 1068 ), definiujących pojęcie usług jawi się jako chybione. Przemawiają za tym dwie okoliczności, z jednej strony co wyraźnie wynika z treści wskazanych ustaw, definicje dotyczą jedynie tych zagadnień jakie są regulowane przepisami wskazanych ustaw, oraz co istotniejsze , we wskazanych ustawach mowa jest o wyjaśnieniu pojęcia świadczenia usług.
Tym samym ustawodawca wyraźnie podkreśla we wspomnianych wypowiedziach normatywnych, że problematyka dotyczy świadczenia, jako zjawiska ze sfery faktu, świadczenie co oczywiste w takim wypadku polega na działaniu .
W dalszej części swojego opracowania Z. Kukła powołując się na wypowiedzi doktryny prawa cywilnego wskazuje, że termin mienie obejmuje ogół podmiotowych praw o charakterze majątkowym, gdzie poza prawem własności do tego zbioru wchodzą również prawa obligacyjne w postaci wierzytelności. Jednocześnie wspomniany autor wskazuje, że usługi powstają w wyniku zawartej umowy.
W mojej ocenie taki sposób rozumienia relacji usługi do pojęcia wierzytelności , może wynikać z niezrozumienia problemu. Doktryna prawa cywilnego pod pojęciem mienia z art. 44 kc, która to definicja ma charakter legalny, przyjmuje, że są nim ogół praw majątkowych w szczególności prawo własności inne prawa rzeczowe. Mieniem są również prawa podmiotowe o charakterze majątkowym takie jak wierzytelności , prawa osobiste o charakterze majątkowym jak również prawa majątkowe na dobrach niematerialnych ( vide : E. Skowrońska - Bocian ( w) Kodeks cywilny pod red. K. Pietrzykowskiego , t.1, 2005 roku , s. 181, K. Piasecki, Komentarz do art. 44 kc, Kodeks cywilny. Komentarz . Księga pierwsza. Część ogólna. Zakamycze 2003 ). Dla wyjaśnienia problematyki mienia istotne znaczenie mają również rozważania związane z problematyką terminów świadczenie i wierzytelność.
W doktrynie prawa cywilnego wierzytelność jest podstawowym elementem treści zobowiązania i jest określana jako możliwość żądania od dłużnika świadczenia. Wierzytelność jest prawem podmiotowym. Na wierzytelność składa się szereg uprawnień , roszczeń , czy też kompetencji. Obok pojęcia wierzytelności, centralnym terminem prawa cywilnego jest termin świadczenie. Jest ono w doktrynie prawa cywilnego rozumiane jako zachowanie dłużnika realizujące interes wierzyciela . Świadczenie jest przedmiotem zobowiązania. Przedmiotem świadczenia są obiekty, których zachowanie dłużnika dotyczy ( np. rzeczy, pieniądze , dobra niematerialne ). Spełnienie świadczenia może polegać na dokonaniu czynności prawnej lub wykonania określonej czynności faktycznej ( usługi ) . Świadczenie może polegać na działaniu lub zaniechaniu . ( vide: Komentarz do art. 353 kodeksu cywilnego. ( w) A. Kidyba ( red) A. Olejniczak , a Pyrzyńska , T Sokołowski , Z. Gawlik , A Janiak , G Kozieł , Kodeks cywilny . Komentarz . Tom III. Zobowiązania – cześć ogólna , Lex 2010 r. ).
Z tego punktu widzenia stwierdzenie Z. Kukły wskazujące na fakt , utożsamiające usługę , jako jedną z postaci świadczenia z prawem majątkowym jawi się jako oczywiście błędne, biorąc pod uwagę ,że termin wierzytelność ma charakter nadrzędny w odniesieniu do terminu świadczenie , czy też usługa. Ta dystynkcja w sposób wyraźny znajduje odzwierciedlenie w tym ,że przedmiotem obrotu prawnego mogą być wierzytelności, zaś świadczenia , w postaci usług samodzielnie nie mogą być przedmiotem obrotu prawnego.
Na powyższe wskazuje w sposób wyraźny również dyspozycja art. 121 § 2 kw , gdzie ustawodawca w zakresie szeroko pojętego prawa karnego wyraźnie odróżnia pojęcie rozporządzenia mieniem od wyłudzenia innego podobnego świadczenia.
Ta dyferencjacja w powiązaniu z obowiązująca zasadą lege distinguente nec nostrum distinguere , każe w zasadniczym stopniu zastanowić się na zasadnością przyjmowania , iż zachowanie polegające na wyłudzeniu usługi ( transportowej ) łączy się z realizacją znamion występku z art. 286 § 1 kk.
W tym miejscu nie sposób nie tracić z pola faktu , iż taki sposób interpretacji dyspozycji art. 286 § 1 kk w istotny sposób depenalizuje szereg zachowań, których społeczna szkodliwość biorąc pod uwagę wartość wyłudzonego świadczenia może być zasadniczo większa, aniżeli wyłudzenia mienia – np. oszustwa sklepowe.
Tym niemniej w moje ocenie względy gwarancyjne prawa karnego - wymóg nullum crimen sine lege certa, w kontekście zasady nullum crimen sine lege, każą odrzucić argumenty Z. Kukły wskazujące na potrzebę, ze względów celowościowych, objęcie kryminalizacją zachowań polegających wyłudzeniu usług, poprzez dalsze utrzymywanie tego sposobu rozumienia terminu rozporządzanie mieniem. Kryminalizacja zachowania polegającego na wyłudzeniu usługi łączy się w mojej ocenie z koniecznością ze zmianą treści art. 286 § 1 kk.
Nie wiem jakie reakcje w osobie mojego szanownego kolegi Wojciecha, wywoła ten wpis. Mam nadzieje pozytywne i podzieli moją argumentację. Byłbym wdzięczny za jakieś uwagi polemiczne. Nawiązując do wcześniejszych wpisów o wyraźnej problematyce sienkiewiczowskiej, mam dla kolegi Wojciecha propozycję pewnego konkursu. Może kolega Wojciech spróbuje ustalić i odpowiedzieć na pytanie jakiej postaci z Trylogii dotyczą te słowa – Mężny on bywa w potrzebie jako Achilles, ale Ulissesa woli iść śladem.
PS. Pisząc te słowa dostałem telefon, który mnie tak wkurzył ,że szkoda gadać. [------] [CENZURA] .
Z wyrazami szacunku . Justycjariusz „
( poniżej komentarz posiadacza strony )
Serdeczne dzięki Justycjariuszowi za ten artykuł. Bardzo przepraszam autora za tę „cenzurę” , ale muszę dbać zarówno o jego anonimowość jak i o prawa osób trzecich, które to osoby mogłyby czuć się nieco urażone. No cóż... nie każdy ma takie poczucie humoru jak Justycjariusz. A propos poczucia humoru to cytowane z Trylogii słowa dotyczyły Zagłoby. Bliska to mojemu sercu postać – choćby z racji tuszy i... upodobań kulinarnych ... :). Cytowana przez Justycjariusza fraza padła w Potopie podczas rozmowy jaką przeprowadzili pułkownicy po udanej ucieczce Zagłoby z rąk Rocha Kowalskiego. Co do samego artykułu... hmmm.... Trudno mi jest polemizować z czymś z czym się zgadzam ( nie mówiąc już o tym, że polemizowanie z taką kopalnią wiedzy jak Justycjariusz zawsze wiąże się z trudnościami natury zasadniczej – ja mu rzucę jeden węgielek, a on mi pół tony urobku :) ). Hmmm... generalnie jestem za tym by odpowiedzialność karna z art. 286 § 1 kk została rozszerzona o usługi nie poprzez wyjaśniające tę kwestię orzeczenia Sądu Najwyższego lecz wprost w samym brzmieniu przepisu. Nie zawsze wprowadzanie takiej odpowiedzialności „tylnymi drzwiami” jest dobrym pomysłem. Owszem... nie sposób odmówić racji Sądowi Najwyższemu ( tak przynajmniej w 95% ) bo wyłudzenie usług w wielu wypadkach łączy się z tak ogromnymi stratami dla pokrzywdzonych podmiotów, że trudno by korzystali oni tylko z ochrony przewidzianej przez prawo cywilne i z ochrony w kodeksie wykroczeń. Nie oznacza to, że uważam, iż np. wyłudzenie napoju gazowanego w restauracji powinno być traktowane jako przestępstwo z art. 286 § 1 kk. W tym zakresie zupełnie wystarczające są zapisy zawarte w art. 121 § 2 kw. Orzecznictwo sobie z tym wszystkim wszak zupełnie dobrze radzi. Nawet więc gdyby kodeks karny i kodeks wykroczeń co do opisywanych czynów nie uległ zmianie to świat się zapewne z tego tytułu nie zawali. Ja widzę zupełnie inny problem. Konstrukcja przepisu zawartego w art. 286 § 1 kk jest taka, że z wyjątkiem sytuacji gdy sprawca dodatkowo zrealizował swoim zachowaniem znamiona jakiegoś innego przestępstwa tj. np. posłużył się uprzednio podrobionym lub przerobionym dokumentem, wyłudza lub oszukuje wręcz nałogowo - ( w jednym akcie oskarżenia jest kilkanaście takich czynów ) to trudno mu bardzo często udowodnić zamiar. Kodeks karny wymaga, aby w sytuacji przestępstwa z art.286 § 1 kk zachowanie sprawcy było bardzo wyraźnie ukierunkowane. Nie da się tego przestępstwa popełnić ani przez lekkomyślność ani przez niedbalstwo ani nawet z zamiarem ewentualnym. Nie wystarczy, że sprawca się godzi na to, że gdzieś tam kiedyś w przyszłości coś mu może się nie udać i ktoś inny z tego tytułu poniesie szkodę. Sprawca musi chcieć i to bardzo chcieć objąć swoim zamiarem wszystkie znamiona. I nie jest to tylko moje zdanie, ale przede wszystkim ugruntowany w orzecznictwie pogląd Sądu Najwyższego (np. tak wynika choćby z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2004 roku, sygnatura IV KK 192/03 opublikowanego między innymi w czasopiśmie Prokuratura i Prawo 2004/9/5 lub w programie LEX pod numerem 84458 ). Pozwolę sobie tutaj zacytować to orzeczenie : „Sprawca podejmując działania musi mieć wyobrażenie pożądanej dla niego sytuacji, która stanowić ma rezultat jego zachowania. Powyższe ujęcie znamion strony podmiotowej wyklucza możliwość popełnienia oszustwa z zamiarem ewentualnym. Zamiar bezpośredni winien obejmować zarówno cel, jak i sam sposób działania zmierzający do zrealizowania tego celu. Sprawca musi chcieć takiego właśnie sposobu działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i cel ten musi stanowić punkt odniesienia każdego ze znamion przedmiotowych przestępstwa.”
Innymi słowy polskie prawo karne nie pozwala na to, by ktoś został oszustem dlatego, że czegoś nie przemyślał, czegoś nie zauważył lub czegoś nie przewidział. Oszustwo jest więc przestępstwem trudnym do udowodnienia, a to ze względu na konieczność wykazania zamiaru bezpośredniego kierunkowego, tak co do celu działania, jak i używanych środków. Bywa więc, że Policja przedstawia zarzuty z art. 286 § 1 kk w dobrej wierze ale bez wnikania w takie szczegóły jak to czy
„kierunkowość” zamiaru została wystarczająco udowodniona. Niekiedy ból wynika z tego co wcześniej podejrzany zeznał w trakcie dochodzenia jeszcze jako świadek. Bo rzeczywiście po takim zeznaniu potencjalnego podejrzanego często nie ma innej możliwości jak tylko postawić mu zarzut. Tymczasem nabiera on wówczas wody w usta, a to co wcześniej zeznał traktowane musi być zgodnie z kpk jako niebyłe i nagle okazuje się, że dowodów brakuje. Bywają więc sprawy tego rodzaju, polem do popisów dla obrony i pułapką dla organów ścigania. Jako obrońca nie mogę na to narzekać ale nie znam też recepty na to co zrobić by ograniczyć tego rodzaju procesy. Nie zawsze doradzenie podejrzanemu by jednak przedstawił swoją wersję wydarzeń w wyjaśnieniach złożonych już na etapie śledztwa lub dochodzenia jest tu wystarczające. Często też klient zgłasza się do mnie dopiero po tym jak skierowano na niego akt oskarżenia. Wtedy pozostaje nadzieja na wygranie procesu. Cóż... jeśli jednak proces jest niepotrzebny ( z góry wskazujący na wysokie prawdo podobieństwo uniewinnienia ) to chyba lepiej by go w ogóle nie było. Niepotrzebny wysiłek i stracony czas sądu i stron oraz koszty, które Skarb Państwa będzie musiał zapłacić ( a raczej oddać ) oskarżonemu z tytułu zwrotu tego co ów musiał zapłacić adwokatowi za obronę, ( w razie prawomocnego wyroku uniewinniającego ) także nie są bez znaczenia.
(...)
