( autor - Justycjariusz, tytuł w oryginale : „In legibus magis simplicitas quam difficultas placet – w prawie podoba się bardziej prostota , niż zawiłość „)
Powyższa paremia niech będzie kanwą dla rozważań jakie chciałem poświęcić problematyce uzyskiwania w postępowaniu przygotowawczym przez organy ścigania treści sms-ów. Zanim przejdę jednak do wskazanej problematyki, z tego miejsca chciałem wyrazić zadowolenie z faktu powrotu do pracy mojego kolegi z pokoju , który po ciężkiej zabiegu chirurgicznym i przeprowadzonej w znojach rekonwalescencji powrócił do wykonywania obowiązków służbowych . Zaiste przebywał w łożu boleści, będąc niczym Winkelrid narodów.
Tematyka o której wcześniej wspomniałem, a w zasadzie motyw zajęcia się nią nasunął mi się w związku z sms – em, bardzo emocjonalnym w swojej wymowie jakie rzeczony kolega , przesłał do swoich współpracowników w związku z incydentem związany z postrzeleniem się prokuratora wojskowego. Tak jak śledziłem doniesienia medialne zwróciłem uwagę na pewien paradoks związany z faktem , iż w tle tych „ krwawych” wydarzeń pojawił się problem trybu i zasad uzyskiwania treści sms- ów w postępowaniu karnym, a ja właśnie z tej formy komunikowania dowiedziałem się o opisanym wyżej wydarzeniu od tegoż kolegi .
Ale szkoda czasu na dalekie dygresje, czas zająć się tematem. Zasadniczą kanwą dla powyższych rozważań będzie stanowisko Prokuratury Generalnej , która posiłkując się opinią wyrażoną przez prokuratorów Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie stanęła na stanowisku , iż treść sms- ów , nie może być przedmiotem żądania w zakresie postanowienia prokuratora wydanego na podstawie art. 218 kpk.
W swoim poglądzie zaprezentowanym na stronie internetowej Prokuratury Generalnej , prokuratorzy Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie w oparciu o analizę akt sprawy Po. Śl. PZ 86/10 dot. dokonanego w okresie od 15 października 2010 roku do 12 listopada 2010 roku ujawnienia nieuprawnionej osobie informacji stanowiącej tajemnicę służbową w śledztwie Po .Śl 54/10.
W toku postępowania Po. Śl. PZ 86/10 w stosunku do operatorów telekomunikacyjnych , zostały wydane przez prokuratora prowadzącego postępowanie postanowienia o żądaniu wydania rzeczy i zwolnieniu z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej . Podstawą prawną w zakresie powołanych postanowień była dyspozycja art. 180 § 1 kpk w zw . z art. 217 § 1 kpk w zw. z art. 218 § 1 i 2 kpk w zw. z art. 179 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne . W postanowieniach o jakich mowa wcześniej z dnia 15 grudnia 2010 roku , 3 stycznia 2011 roku oraz 4 stycznia 2011 roku , zakres żądanych danych obejmował udostępnienie przez operatorów : wykazu wszystkich połączeń przychodzących i wychodzących , wykazu wiadomości tekstowych przychodzących i wychodzących z telefonu komórkowego współpracującego z karta SIM o wskazanym numerze oraz telefonów , z którymi wskazany w postanowieniu numer nawiązywał połączenia wychodzące i przychodzące oraz prowadził korespondencję tekstową w zakreślonym powyższej okresie.
Jak wynika z treści notatki, analizy prawnej dokonanej przez prokuratorów Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie w okresie późniejszym dodatkowo były wydawane kolejne postanowienia obejmujące swoim zakresem żądanie przedstawienia. wykazu połączeń tekstowych pomiędzy telefonami nawiązującymi połączenie.
Z opinii sporządzonej przez prokuratorów Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie wynika , iż w zakresie żądania przekazania treści sms –ów , operatorzy odmówili przekazania treści sms- ów wskazując , iż prokurator nie jest uprawniony do żądania wskazanych informacji. W swoim stanowisku Prokuratura Apelacyjna w Warszawie wskazała , iż w zakresie powołanej podstawy prawnej żądań o udostępnienie treści sms- ów zasadnicze znaczenie ma art. 218 § 1 kpk. Stosownie do brzmienia powołanego przepisu przewiduje on , iż urzędy , instytucje oraz podmioty prowadzące działalność w dziedzinie poczty lub działalność telekomunikacyjną , urzędy celne oraz instytucje i przedsiębiorstwa transportowe obowiązane są wydać sądowi i prokuratorowi , na żądanie zawarte w postanowieniu , korespondencję , przesyłki oraz dane o których mowa w art. 180 c i 180 d ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo telekomunikacyjne, jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania. Stosownie do treści wskazanego wyżej przepisu tylko sąd lub prokurator mają prawo otwierać , korespondencję lub przesyłki o jakich mowa w omawianym przepisie.
Jak wynika z treści opinii prawnej przedstawionej przez prokuratorów Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie , zasadnicze znaczenie w ich ocenie ma właśnie odwołanie się do treści art. 180 c i d Prawa telekomunikacyjnego.
Dane o jakich mowa w art. 180 c, to zgodnie z ust. 1 pkt. dane niezbędne do ustalenia zakończenia sieci , telekomunikacyjnego urządzenia końcowego , użytkownika końcowego oraz pkt. 2 wskazanego przepisu : określenia daty i godziny połączenia , czasu jego trwania , rodzaju połączenia , lokalizacji telekomunikacyjnego połączenia. Z kolei , co ma znaczenie dla omawianej materii , stosownie do treści art. 180 d prawa telekomunikacyjnego, statuuje on obowiązek przechowywania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych , utrwalania i udostępniania danych o jakich mowa w art. 159 ust. 1 pkt 1 i 3-5, w art. 161 oraz w art. 179 ust. 9 prawa telekomunikacyjnego.
Zasadnicze znaczenie w tym kontekście ma zapis art. 159 ust. 1 pkt 1 i 3-5, gdzie mowa jest o danych dot. użytkownika , danych transmisyjnych , które oznaczają dane przetwarzane dla celów przekazywania komunikatów w sieciach telekomunikacyjnych lub naliczania opłat za usługi telekomunikacyjne, w tym dane lokalizacyjne, które oznaczają wszelkie dane przetwarzane w sieci telekomunikacyjnej wskazujące położenie geograficzne urządzenia końcowego użytkownika publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, danych o lokalizacji, które oznaczają dane lokalizacyjne wykraczające poza dane niezbędne do transmisji komunikatu lub wystawienia rachunku, dane o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci, w tym dane o nieudanych próbach połączeń, oznaczających połączenia między telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi lub zakończeniami sieci, które zostały zestawione i nie zostały odebrane przez użytkownika końcowego lub nastąpiło przerwanie zestawianych połączeń.
Z zakresu powołanego w art. 180 d Prawa telekomunikacyjnego , art. 159 wyłączono pkt. 2 , gdzie wskazano , zapis odnoszący się do treści indywidualnych komunikatów.
Artykuł 179 ust. 9 ustawy Prawo telekomunikacyjne , nakłada na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązek prowadzenia elektronicznego wykazu abonentów , użytkowników lub zakończenia sieci. , uwzględniając dane uzyskiwane przy zawarciu umowy.
Z powyższych zapisów ustawy , prokuratorzy Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie wywiedli wniosek wskazujący , iż ustawodawca wyłączył możliwość uzyskiwania przez sąd lub prokuratora w trybie art. 218 kpk treści indywidualnych komunikatów tzw. sms – ów.
Dodatkowo należy wskazać , iż w zakresie definicji terminu „ komunikat ” w obrębie prawa telekomunikacyjnego funkcjonuje definicja legalna tego zwrotu obejmująca każdą informację wymienianą lub przekazywaną między określonymi użytkownikami za pośrednictwem publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; nie obejmuje on informacji przekazanej jako część transmisji radiowych lub telewizyjnych transmitowanych poprzez sieć telekomunikacyjną, z wyjątkiem informacji odnoszącej się do możliwego do zidentyfikowania abonenta lub użytkownika otrzymującego informację ( art. 2 pkt. 17 ustawy Prawo telekomunikacyjne ) .
Na zakończenie swoich rozważań , prokuratorzy Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie wyrazili pogląd wskazujący , iż uzyskanie przekazu informacji jaką jest treść sms- a można uzyskać w trybie art. 237 § 1 kpk w zw. art. 241 kpk pod warunkiem zaistnienia przesłanek opisanych w art. 237 § 3 kpk.
Wbrew sugestiom związanym z treścią przedstawionej opinii należy w sposób zasadniczy odnieść się krytycznie do sposobu analizy wspomnianej wyżej problematyki przedstawionej przez prokuratorów Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie – bez ostatecznego przesądzania czy ich stanowisko prawne jest prawidłowe , czy też nie.
Zasadnicze znaczenie dla omawianej problematyki w mojej ocenie ma dyspozycja art. 218 § 1 kpk. Przepis wskazanej regulacji w zakresie danych związanych z przedmiotem postanowienia sądu lub prokuratora wymienia , korespondencję, przesyłki oraz dane wymienione w art. 180 c i d Prawa telekomunikacyjnego. Zakres przedmiotowy wskazanych danych jest nie do końca jednoznaczny, co biorąc pod uwagę charakter gwarancyjny omawianej regulacji , jest nie do końca w mojej ocenie poprawne. Stosownie do treści art. 218 § 1 kpk , prokurator i sąd mogą się w drodze postanowienia zwracać się jedynie o korespondencję i przesyłki oraz dane, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.), jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania . O ile zasadniczych problemów nie ma w odniesieniu do określenia zakresowego zwrotu dane, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) jak również terminu przesyłka , na gruncie prawa pocztowego oznacza on rzeczy opatrzone adresem, przedłożone do przyjęcia lub przyjęte przez operatora w celu przemieszczenia i doręczenia adresatowi ( art. 3 pkt. 16 ustawy Prawo pocztowe ustawy z dnia 12 czerwca 2003 Dz.U.2008.189.1159 j.t. ), o tyle wątpliwości, co do znaczenia zakresowego budzi zwrot korespondencja. W pierwszej kolejności należy wskazać , iż termin ten nie jest prawnie zdefiniowany. W określeniu potocznym pochodzi on z języka łacińskiego , i oznacza tyle co opowiadanie sobie – łac. correspondeo , w drugim znaczeniu oznacza tyle co zgadzać się , udzielić odpowiedzi ( J.Sondel , Słownik łacińsko – polski dla prawników i historyków , Universitas Kraków 1997 r. s. 229 ). Przyjąć zatem należy , iż zwrot korespondencja należy rozumieć jako sytuację polegająca na wymianie myśli , komunikatów lub wiadomości.
Dodatkowo należy wskazać, iż na gruncie polskiego sytemu prawnego funkcjonuje jeszcze termin tajemnica korespondencji. Dotyczy to zarówno Konstytucji , gdzie w art. 49 wprowadzono generalną zasadę zapewnienia wolności o i ochrony tajemnicy komunikowania się, a wszelkie ograniczenia wskazanej wolności może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony. Niezależnie od tego należy wspomnieć należy o przepisie art. 23 kodeksu cywilnego , który wśród katalogu dóbr osobistych wymienia tajemnicę korespondencji. Niezależnie od tego w systemie prawa brak jest jednoznacznych i nie budzących wątpliwości odniesień do kwestii związanych z korespondencją jako taką. Należy zatem przyjąć , iż zakresie sposobu procedowania z informacjami będącymi przedmiotem tajemnicy korespondencji zasadnicze znaczenie ma praktyka wypracowana przez osoby stosujące prawo.
Czyniąc rozważania związane z problematyką sms- a, jako formy komunikowania się pomiędzy ludźmi, rozmowy , nie sposób nie tracić z pola widzenia zarówno regulacji związanej z treścią art. 241 kpk ( na co wskazują prokuratorzy Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie ) odnoszącego się do problematyki kontroli i utrwalania rozmów, gdzie przepisy odnoszące się do „ podsłuchów ” stosuje się odpowiednio do kontroli oraz do utrwalania przy użyciu środków technicznych treści innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną.
W tym kontekście istotny walor poznawczy ma orzeczenie w postaci uchwały SN z dnia 21 marca 2000 roku sygn. I KZP 60/99. Zanim jednak przejdę do omówienia wskazanej wyżej uchwały odnieść się należy do kwestii związanej ze zmianami jakie mają miejsce w odniesieniu do regulacji zarówno art. 218 § 1 kpk jak również art. 241 kpk.
W odniesieniu do treści art. 241 kpk ustawodawca teks pierwotny kodeksu postępowania karnego zasadzający się na brzmieniu , iż „ przepisy rozdziału niniejszego ( odnoszącego się do utrwalania i kontroli rozmów telefonicznych – uwaga moja J ) stosuje się odpowiednio do kontroli oraz utrwalania przy użyciu środków technicznych , treści przekazów informacji innych niż rozmowy telefoniczne „ , został zastąpiony regulacją obowiązująca od lipca 2003 roku , na podstawie której , przepisy rozdziału dot. kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych , stosuje się odpowiednio do innych rozmów ( aniżeli telefoniczne – uwaga moja J ) lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną.
Niezależnie od wskazanych powyżej zmian , należy wskazać , iż w zakresie regulacji opisanej w art. 218 kpk doszło do zasadniczych zmian , które w sposób znaczący miały wpływ na zagadnienia związane z określeniem zasad zabezpieczania dla celów dowodowych korespondencji mailowej oraz sms – owej.
Pierwotne brzmienie powołanego wyżej przepisu przewidywało ,iż podmioty w postaci urzędów , instytucji oraz podmiotów prowadzących działalność w dziedzinie poczty i telekomunikacji , urzędy celne oraz instytucje i przedsiębiorstwa transportowe obowiązane są do wydania na żądanie zawarte w treści postanowienia , prokuratorowi lub sądowi korespondencję i przesyłki mające znaczenie dla prowadzonego postępowania.
Powyższa regulacja w zakresie przedmiotowym została w sposób zasadniczy zmieniona nowelą z lipca 2003 roku , gdzie zakres przedmiotowy żądania został określony w ten sposób , iż obejmował on swoim zakresem korespondencję i przesyłki oraz wykaz połączeń telefonicznych z uwzględnieniem czasu ich dokonania i innych informacji związanych z połączeniem nie stanowiących treści rozmowy telefonicznej , jeżeli mają one znaczenie dla prowadzonego postępowania.
Kolejna zmiana odnosząca się do zakresu przedmiotowego opisywanej regulacji miała miejsce w maju 2004 roku . Na jej podstawie , prokurator lub sąd uprawniony był do żądania wydania korespondencji, w tym korespondencji i przesyłek oraz wykazu połączeń telekomunikacyjnych lub innych przekazów informacji , w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną z uwzględnieniem czasu ich dokonania i innych danych związanych z połączeniem lub przekazem niestanowiących treści rozmowy telefonicznej lub przekazu innego przekazu informacji, jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania. Ostatecznie nowelą z lipca 2009 roku , brzmienie art. 218 kpk w ujęciu przedmiotowym przybrało ostateczny kształt obowiązujący do chwili obecnej.
Zasadnicze znaczenie dla rozpatrywanej sprawy ma również uchwała SN z dnia 21 marca 2000 roku sygn. I KZP 60/09 OSNKW 2000/3-4/26 wskazująca w swojej tezie , iż przepisy rozdziału 26 dot. kontroli i utrwalania rozmów , a szczególności dyspozycja art. 241 kpk obejmuje swoim zakresem nie mające charakteru rozmowy telefonicznej , przesyłanie informacji za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej , tj. przez przewody , systemy radiowe , optyczne lub jakiekolwiek inne urządzenia wykorzystujące energię elektryczną.
W uzasadnieniu przedmiotowej uchwały, Sąd Najwyższy wskazał , iż kontrolę i utrwalania rozmów telefonicznych , poprzez brzmienie art. 241 kpk obejmuje każda rozmowę , w tym i przekazy informacji przy użyciu systemu telekomunikacyjnego poprzez sieć telekomunikacyjną. W określeniu telekomunikacji Sąd Najwyższy posłużył się definicją telekomunikacji określoną w art. 2 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 23 listopada 1990 roku o łączności ( Dz. U. z 1995 roku , Nr 117 , poz. 564 ze zm. ). Na gruncie art. 241 kpk powyższy sposób rozumienia kwestii związanej z podsłuchem był uzasadniony biorąc pod uwagę , iż obejmował on swym zakresem przekaz informacji przy wykorzystaniu środków komunikacji takich jak faks , telefaks, telegraf, telewizja kablowa , komunikacja radiowa oraz komunikacja z użyciem sieci Internet (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, 1999, t. I, s. 868-869; K. Dudka: Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych w projekcie kodeksu postępowania karnego z 1991 r., PS 1994, nr 7-8, s. 136; B. Kurzępa: Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych według kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr., 1999, nr 3, s. 79; K. Dudka: Podsłuch komputerowy w polskim procesie karnym - wybrane zagadnienia praktyczne, Prok. i Pr., 1999, nr 1, s. 69). Oczywistym jest , iż wspomniana regulacja dotyczy zasadniczo regulacji art. 241 kpk w brzmieniu obowiązującym do lipca 2003 roku ( gdzie zakres przedmiotowy został określony w ten sposób , iż obejmował odpowiednio kontrolę oraz utrwalania przy użyciu środków technicznych , treści przekazów informacji innych niż rozmowy telefoniczne.
Nowela lipca 2003 roku bazując na dotychczasowym brzmieniu dodała dodatkowy element w postaci zdania podrzędnego - w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną .
Jednocześnie należy wskazać , iż w zakresie regulacji telekomunikacyjnej zasadnicze znaczenie ma treść art. 3 pkt. 35 Prawa telekomunikacyjnego definiująca pojęcie sieci telekomunikacyjnej . W świetle powołanego przepisu siecią telekomunikacyjną są systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju.
Powyższe dotychczasowe rozważania wskazują , iż w zakresie omawianej problematyki dochodzi do zasadniczego i mogącego wywołać poważne implikacje zamieszkania, których konsekwencji obserwowaliśmy wszyscy na ekranach swoich telewizorów w chwilach kiedy byliśmy świadkami tragicznego w swojej wymowie czynu prok. M. Przybyła.
Zasadniczy problem jaki wydaje mi się był przyczyną tego swoistego miszmaszu normatywnego wynika z nieznajomości przez ustawodawcę zagadnień związanych z kwestią technicznego uwarunkowania problematyki bezpośredniego oraz pośredniego porozumiewania się pomiędzy ludźmi.
Najbardziej prostą formą w zakresie porozumienia się pomiędzy ludźmi jest rozmowa , gdzie jej uczestnicy pozostając w kontakcie bezpośrednim są w stanie przy pomocy własnych zmysłów rejestrować i następnie odtwarzać treść komunikatu, dodać należy , iż treść komunikatu ( wiadomości ) jest przesyłana w czasie rzeczywistym tj. praktycznie w czasie nadania następuje odbiór komunikatu .
Jednocześnie nie ulega wątpliwości , iż ta forma komunikowania w zakresie dowodowego zabezpieczenia treści komunikatu jest obwarowana prawną reglamentacją odnosząca się do treści rozmów telefonicznych , poprzez dyspozycję art. 241 kpk posługująca się terminem inna rozmowa. W ujęciu słownikowym zwrot rozmowa oznacza wzajemną wymianę myśli przy pomocy słów. Przy czym co wydaje się uzasadnione chodzi o wymianę myśli w czasie rzeczywistym. Terminowi rozmowa w zasadniczej części należy przeciwstawić termin korespondencja , oznaczający porozumiewanie się, ale zasadniczo inne aniżeli rozmowa tj. obejmujące sytuację kiedy treść przekazu , nie dociera do odbiorcy w czasie rzeczywistym, niezależnie od tego w jakiej formie przekaz jest realizowany ( oczywiście chodzi o przekaz pośredni , biorąc pod uwagę , iż przekaz w postaci rozmowy , niezależnie od tego czy jest ona realizowana pośrednio , czy bezpośrednio możliwa jest w czasie rzeczywistym ) . Innymi słowy w ogólnym terminie czy zwrocie korespondencja ( porozumiewać się ) należało by wyróżnić szczególną formę w postaci rozmowy , i ta właśnie forma w zakresie korespondencji w zakresie jej kontroli i utrwalania poddana jest reżymowi określonemu w art. 237 oraz 241 kpk.
Rozmowa jako forma porozumiewania się w czasie rzeczywistym może być realizowana bezpośrednio, ja również pośrednio przy wykorzystaniu urządzeń lub aparatury zapewniającej wymianę myśli w czasie rzeczywistym ( tj. w czasie w jaki jest niezbędny do przesłania komunikatu ).
O ile zasadniczych wątpliwości nie budzi kwestia kontroli rozmów prowadzonych przy pomocy środków technicznych takich jak rozmowy radiowe , czy telefoniczne , zasadnicze wątpliwości budzi porozumiewanie się przy wykorzystaniu sieci Internet.
Geneza Internetu sięga roku 1957 , gdzie Departament Obrony USA powołał do życia agencję zajmująca się opracowaniem autonomicznego systemu łączności wykorzystującego fale radiowe, impulsy elektryczne , optyczne , czy też elektromagnetyczne. Generalna zasadą działania Internetu jest brak wyodrębnienia określonego centrum.
W ramach Internetu wyróżnia się określone formy komunikowania. Najstarszą z metod komunikacji internetowej jest poczta elektroniczna. Idea poczty elektronicznej opiera się na zasadach zbliżonych do poczty tradycyjnej , z tą różnicą , iż w przeciwieństwie do poczty tradycyjnej jej adresat nie posiada ( fizycznie włada materialnym substratem na jakim jest naniesiona treść komunikatu przekazu – kartka papieru , włowa skóra , drewniana tabliczka powleczona woskiem ). W wypadku poczty elektronicznej treść komunikatu w postaci zapisu cyfrowego jest utrwalana na serwerze operatora z usługi którego adresat wiadomości korzysta. Korzystanie z określonego serwera jest realizowane poprzez określone konto internetowe, a zatem w ujęciu tradycyjnym - fizycznego władania - abonent konta poczty elektronicznej nie włada treścią komunikatu , który znajduje się na serwerze operatora. Ma on jedynie dostęp do serwera w zakresie zapisu danych dot. określonego konta internetowego.
Jest również drugi sposób korzystania z poczty elektronicznej, poprzez system programów pocztowych. Idea tego sposobu komunikacji poprzez pocztę elektroniczną opiera się na sytuacji w jakiej poprzez określony program komputerowy , zapis treści wiadomości wysyłanej lub otrzymywanej jest realizowany na twardym dysku komputera w jakim takie oprogramowanie jest zainstalowane. W zakresie funkcjonowania poczty elektronicznej , wybór jednej z dwóch metod porozumiewania się zasadniczo nic nie zmienia, biorąc pod uwagę , iż zarówno adresat wiadomości jak i jej nadawca , za każdym razem chcą doprowadzić do nadania lub odbiorów wiadomości , muszą wykonać szereg czynności technicznych , które odpowiadają w ujęciu rodzajowym czynności nadania tradycyjnego listu lub przesyłki.
Zbliżoną do idei poczty elektronicznej jest sposób funkcjonowania list dyskusyjnych , swoistą przyczyną różnicująca , aniżeli tradycyjna poczta elektroniczna , jest to ,iż opiera się ona na funkcjonowaniu programu zawierającego specjalny adres pocztowy. W programie umieszczane są listy osób uczestników listy dyskusyjnej.
Idea samego przekazu opiera się na zasadach działania poczty elektronicznej . Kolejna formą komunikacji , są komunikatory internetowe . Idea ich działania opiera się na programie komputerowym w jaki wyposażone są poszczególne komputery z jakich korzystają uczestnicy dyskusji, komunikacji. Istotna cechą tej formy komunikowania , jest to ,że jest ona wykonywana w czasie rzeczywistym , tj. konieczna jest aktywność zarówno nadawcy jak i odbiorcy komunikatu. Ta forma komunikowania zbliżona jest do rozmowy telefonicznej. Podobną do komunikatorów , jest forma czatu internetowego. Istotną przyczyną różnicująca , jest to ,że w przypadku czatu , rozmowa , przekaz informacji może być prowadzony nawet przez kilku rozmówców , jak również jest możliwość aby tzw. moderator miał wpływ na umieszczanie komunikatów poszczególnych uczestników rozmowy na serwerze w zakresie udostępnienia dla uczestników dyskusji treści przesyłanych przez tychże uczestników dyskusji.
W zakresie korespondencji sms-owej , sytuacja odnosząca się do istoty tej formy przekazu opiera się na idei przekazu drogą radiową, poprzez sieć telekomunikacyjną operatorów telefonicznych , gdzie zapis krótkiej wiadomości tekstowej jest przesyłany pomiędzy adresatami drogą radiową. W zakresie funkcjonowania aparatów telefonicznych , sposób ich działania w zakresie oprogramowania komputerowego, pozwala na zapisywanie czy to w pamięci telefonu , czy też karty pamięci zewnętrznej współpracującej z aparatem komórkowym zapisu treści rozmów tekstowych. W ten sposób , aparat komórkowy oprócz funkcji kreacyjnej w zakresie tworzenia krótkich wiadomości tekstowych, pełni funkcję „ skrzynki pocztowej „ zdolnej do przechowywania i odtwarzania tychże wiadomości .
Przenosząc te wszystkie rozważania na grunt powyższej analizy , konieczne jest postawienie sobie odpowiedzi, czy poprzez wielokrotne nowelizacje , nasz ustawodawca nie popadł w swoistego rodzaju paradoks , czy też konflikt związany ze sposobem nowelizowania wskazanych wyżej przepisów kodeksu postępowania karnego.
Nie ulega bowiem wątpliwości , iż poprzez takie , a nie inne ukształtowanie przepisów określających zasady pozyskiwania przesyłek , czy też innych przekazów treściowych doszło do nieładu , czy też chaosu w zakresie tak wrażliwej materii ( poprzez ingerencję w sferę prywatności jednostki ) , która w mojej ocenie wymaga jasnych i nie budzących wątpliwości regulacji.
Moja propozycja w zakresie rozwiązania powyższych wątpliwości zasadza się albo na potrzebie rozważania pilnej nowelizacji prawa karnego procesowego w zakresie regulacji odnoszącej się do treści art. 218 oraz 241 kpk, jak również art. 236 a kpk albo na takiej ich interpretacji , która poprzez otarcie się o wykładnie contra legem pozwala na wyjście ze swoistego pata prawnego w jaki popadł ustawodawca.
W zakresie postulatów de lege ferenda moja propozycja zasadza się na takim przyjęciu , iż przy zachowaniu brzmienia art. 218 kpk , zmianie ulega jednocześnie przepis art. 180 d Prawa telekomunikacyjnego , który poprzez odesłanie do brzmienia art. 159 ust. 1 pkt 1 i 3-5, były uzupełniony o pkt. 2 tegoż artykułu . Takie rozwiązanie pozwoliło by na jednoznaczne wypracowanie spójnej koncepcji opierającej się twierdzeniu , iż przekazy informacji ( nie będące rozmową ,zakładającej jakąś formę interakcji ) winny być traktowane jednakowo w zakresie prawnych warunków dopuszczających ingerencję organów procesowych prowadzących postępowanie karne. W mojej ocenie taka propozycja , jest uzasadniona aksjologicznie biorąc pod uwagę , iż nie odnajduję , aby ujawnienie i zabezpieczenie korespondencji przesyłanej poprzez sms- a , oraz korespondencji pocztowej różniło się zasadniczo jeśli chodzi o ingerencję w sferę prywatną osób , stron komunikowania się. Podobnie , w mojej ocenie , rzecz się ma z korespondencją przesyłaną drogą internetową , przy założeniu , iż dotyczy ona form komunikowania się poprzez Internet, przy założeniu , iż przekaz nie jest dokonywany w czasie rzeczywistym . W takim wypadku , wymagało by to usunięcia z brzmienia art. 241 kpk ostatniego fragmentu obejmującego zwrot „ lub przekazów informacji , w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną ”. Taki sposób ukształtowania wspomnianego przepisu powodowałby w mojej ocenie , iż wszelkie przekazy informacji , niezależnie od formy ich realizacji , a zakładające interakcje pomiędzy uczestnikami przekazu ( rozmowa ), objęta byłaby reżimem podobnym do tego określonego w art. 237 § 1 kpk ( z uwagi , na fakt ,iż w sposób najpełniejszy ujawnienie treści przekazu , godzi w konstytucyjną ochronę prywatności i wolności ).
Drugim ze sposób rozwiązania problemu jaki zarysował się na tle omawianej sprawy , zasadza się w mojej ocenie na przyjęciu , iż dyspozycja art. 241 kpk w brzmieniu w jakim obowiązuje , dotyczy sytuacji w ramach prowadzonych rozmów i innych przekazów informacji w tym przekazów poczty elektronicznej , stosuje się przepisy o podsłuchu w czasie w jakim przekaz jest realizowany . Tym samym nie dotyczyłby on sytuacji w jakiej przekaz został zrealizowany, a w posiadaniu operatorów telekomunikacyjnych są ślady w postaci treści korespondencji – przedmiotu przekazu. W takim ujęciu , analogicznie należało by traktować przekaz sms- owy. W chwili zakończenia przekazu, stosowało by się do niego przepis art. 218 § 1 kpk odnoszący się do korespondencji, podczas gdy przekaz był realizowany , prawne warunki jego kontroli oraz utrwalania , zagadnienia z tym związane podlegały by regułom określonym w art. 237 § 1 kpk.
W tym miejscu nie sposób , nie odnieść się do Komentarza do kodeksu postępowania karnego Tom I pod . red. P. Hofmańskiego .Wyd. C.H.Beck kom. do art. 218 § 1 kpk oraz art. 241 kpk , którzy wskazywali , iż w świetle dyspozycji art. 218 § 1 kpk oraz art. 236 a kpk , w trybie art. 218 § 1 kpk uprawnione jest żądanie udostępnienia treści wiadomości przesyłanych poczta elektroniczną. Pytaniem jest w jakim zakresie dyspozycja art. 236 a kpk może być stosowana do przekazów kierowanych drogą sms- ową , w sytuacji kiedy operator ma możliwości techniczne do rejestrowania treści wiadomości tekstowych. Niestety analiza prokuratorów Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie na powyższe wątpliwości nie odpowiedziała, a szkoda.
Podsumowując swoje rozważania, zastanawiałem się na pointą dla tematu , który poruszyłem. Nie ukrywam , iż pisząc to opracowaniem, swoimi rozterkami i przemyśleniami „ zamęcząłem ” swoją Szanowną Małżonkę oraz współpracowników. I właśnie rzeczona Małżonka, będąc zapewne poirytowana kolejnymi facecjami swojego „ pater familiasa „ , zakrzyknęła w ślad za Cyceronem – o tempore , o mores. Przypominając sobie ten fakt , pomyślałem ,iż to będzie właściwa pointa dla powyższych rozważań. .
PS . Byłbym niezwykle rad , aby przy publikacji powyższego teksu , znalazł się jakiś.... [------] [CENZURA] . Słysząc o sukcesach kolegi w jednej grze komputerowej o wyraźnym militarnym profilu, nasunął mi się pomysł na przydomek dla niego - [------] [CENZURA]
Pozdrawiam. Justycjariusz .
( poniżej komentarz posiadacza strony )
Teksty Justycjariusza są zawsze na najwyższym poziomie. „Cenzura”, jaką zastosowałem, dotyczyła jedynie komentarzy autora na mój temat. Było mi bardzo miło dowiedzieć się o sobie tyle dobrego, lecz świadomość faktu, iż ja to mam opublikować, powodowała, że czułem się mocno skonfundowany. Wracając do tematu ...hmmm....już sam tytuł wzbudził moją sympatię: „In legibus magis simplicitas quam difficultas placet – w prawie podoba się bardziej prostota , niż zawiłość”.
Łacina uniwersytecka ( nie mylić z podwórkową ) prawie zawsze robi na mnie dobre wrażenie, o ile oczywiście uda mi się z niej coś zrozumieć. Po przeczytaniu artykułu, a przed jego wklejeniem na tę stronę, poczułem jednak lekkie rozbawienie. Zdałem sobie bowiem nagle sprawę z tego, że przecież znakomitą większość odwiedzających tę witrynkę internautów stanowią osoby, którzy tu „wchodzą” , gdyż sami potrzebują pomocy prawnej. Takie zaś zagadnienia jak dokładne regulacje kwestii pozyskiwania korespondencji w postępowaniu karnym są im zupełnie obce. Tymczasem oryginalny tytuł artykułu choć trafny może zasugerować, że będziemy mieć do czynienia z czymś bardzo prostym i zrozumiałym zaś to co było przedmiotem wywodów Justycjariusza jest – ze swej istoty – zawiłe i trudne. Miewają z tym problem nawet prawnicy. Uniwersytecki poziom tekstu kolejny raz dowodzi, że Justycjariusz ma predestynacje do tego by zająć się pracą naukową. Ja takich umiejętności nie posiadam, a wiedza prawnicza służy mi do realizacji celów stricte związanych z wykonywanym zawodem adwokata. Z tego punktu widzenia dobrze by było aby z artykułem Justycjariusza mogli zapoznać się prokuratorzy lub sędziowie. Dla adwokatów ( zwłaszcza dla obrońców w sprawach karnych ) ma on znaczenie ograniczone. Przyczyna takiego stanu rzeczy jest bardzo prosta. Gdy bronię kogoś w sprawie karnej, a organ procesowy pozyska dowód obciążający mojego klienta w sposób wadliwy to zazwyczaj wykazanie jakichkolwiek nieprawidłowości nie zmieni sytuacji procesowej człowieka , którego reprezentuję. Czy to będzie niewłaściwie uzyskany sms , czy też dowód przestępstwa „zdobyty” w trakcie bezprawnie przeprowadzonego przeszukania to i tak 99% sądów w Polsce akceptuje takie owoce zatrutego drzewa. Co mi zaś po tym, że napiszę jakąś skargę, która spotka się z przyznaniem mi racji lub w ramach jakiegoś postępowania odwoławczego ktoś stwierdzi „ten adwokat ma rację, tak być nie powinno ale skoro już się mleko rozlało ...”. Ba...! Co gorsza....”atakowanie” przez adwokata Policji czy prokuratury polegające na pisaniu rozmaitych skarg, uwag czy agresywnych „postulatów” dziwnym trafem źle się kończy dla reprezentowanych klientów. Niestety nie wszyscy klienci to rozumieją i niekiedy na własną zgubę wręcz domagają się pisania mniej lub bardziej słusznych paszkwili, a spotykając się z odmową są wyraźnie zawiedzeni i piszą je osobiście wbrew wiedzy i woli adwokata. Dochodzi wtedy do typowych „pyrrusowych zwycięstw” gdy to klient z dumną miną wkracza do kancelarii i pokazując odpowiedź na skargę obwieszcza mi „a widzi Pan Panie mecenasie – przyznali mi rację, „moje na wierzchu”. Nie wolno generalizować ( bo każda sprawa jest inna ) ale z reguły gdy bronię podejrzanych zadaję im dwa proste pytania: „Twierdzi Pan, że Policja i prokuratura źle pracują w Pańskiej sprawie? Tak ? . Czy naprawdę chciałby Pan aby się wzięli solidnie do roboty?”. Po odpowiedzi twierdzącej następuje moja sugestia by rozmówca dokładnie zastanowił się czy i jakie przestępstwa popełnił w ciągu ostatnich 10 lat i czy aby jest pewny, że dobrze będzie dla niego gdy Policja wykryje choćby co drugie, prokuratura go o nie oskarży, a sąd za nie go skaże. Punkt widzenia zależy od punktu siedzenia, a budzenie śpiącego lwa i zmuszanie go do maksymalnego wysiłku nie zawsze jest dobrym pomysłem, nawet gdy lew ma wyjątkowo łagodną naturę i mocno rozbudowane poczucie sprawiedliwości . Przepraszając za tę dygresję chciałbym jeszcze jedno w jej ramach zaznaczyć. Nie jestem bynajmniej zwolennikiem przymykania oczu na wszystkie błędy podmiotów prowadzących postępowanie karne. Jednakże ...hmmm...po pierwsze zdaję sobie sprawę z tego, iż „gdzie drwa rąbią tam wióry lecą” , a że w walce z przestępczością drwa nie brakuje, siekiery się tępią, ręce omdlewają więc i wiór jest sporo, a po drugie broniąc siebie lub kogoś nie wolno tracić z pola widzenia podstawowego celu jaki winien obronie przyświecać. Tym celem powinno być uzyskanie ( w ramach realizacji swych uprawnień ) możliwie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia. Jeśli ktoś o tym zapomina i jego podstawowym celem jest „dokopanie” komuś innemu to lepiej by się do mnie nie zgłaszał z prośbą
o pomoc prawną. Choć przecież są i takie przypadki, że błędy Policji, prokuratury czy sądu adwokat musi wytknąć choćby nawet i bardzo nie chciał tego robić. Chodzi mi o te, które wprost mają bezpośredni wpływ na odpowiedzialność karną klienta. Hmmmm.... na przykład załóżmy, że komuś zarzucono popełnienie przestępstwa polegającego na składaniu fałszywych zeznań. Jeśli jako adwokat zauważę, iż w protokole przesłuchania tegoż klienta jeszcze jako świadka ( tym w którym widnieją jego fałszywe zeznania ) brak jest adnotacji potwierdzającej, że został on przed przesłuchaniem pouczony o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań to oczywiście podniosę tę fakt np. w odpowiedzi na akt oskarżenia, we wniosku o umorzenie postępowania lub w apelacji. Nie będę zaś w związku z tym wadliwym przesłuchaniem pisał skargi na funkcjonariusza wytykając mu, że np. był niechlujnie ubrany. To pierwsze może uratować klienta, a to drugie nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. We wszystkim prawie zawsze należy zachować choć trochę zdrowego rozsądku czego potencjalnym adresatom tych słów serdecznie życzę, a Justycjariuszowi raz jeszcze bardzo dziękuję za świetny tekst.
Wojciech Szpara
